14/03/18

Le droit de retour légal des frères et sœurs : une bombe à retardement pour le conjoint survivant

Family, house and car insurance conceptApplication d’un récent arrêt de la Cour de cassation à un family buy out

Un récent arrêt de la Cour de cassation (Cass.civ.1ère, 28 février 2018, n°17-12040) donne la mesure du risque couru par le conjoint survivant qui, dans la succession, concourt avec les frères et sœurs de son (sa) défunt(e) mari (épouse). Car l’article 757-3 du Code civil réserve, dans une telle hypothèse, à ces derniers un droit de retour légal sur les biens que le défunt a «reçus de ses ascendants par succession ou donation ».

Précisément, lorsqu’un défunt meurt sans laisser ni descendance ni père et mère et que son conjoint survivant concourt à la succession avec des collatéraux privilégiés (c’est-à-dire les frères et sœurs du défunt ou les descendants de ceux-ci), le conjoint survivant recueille toute la succession, sauf la moitié des biens que le défunt avait reçus à titre gratuit de ses ascendants : cette moitié revient aux collatéraux privilégiés.

On parle du droit de retour légal des collatéraux privilégiés. Il ne joue, précise la loi, qu’au profit des collatéraux issus des ascendants dont les biens de la succession sont eux-mêmes issus.

Les biens soumis au droit de retour font l’objet, dit-on, d’une succession « anomale », à côté de la succession « ordinaire » comprenant tous les autres biens.

Dans l’affaire jugée par la Cour de cassation, la succession comprenait divers biens immobiliers que le défunt avait acquis dans le cadre du partage des successions de ses parents moyennant le versement d’une soulte à son frère et  à ses  trois sœurs.

Plusieurs points sont résolus dans cette décision qui, pour ce faire, s’appuie sur une interprétation purement littérale de l’article 757-3 du Code civil  : ce texte ne distingue pas, entre les biens reçus dans la succession des ascendants, selon qu’ils l’ont été moyennant le paiement d’une soulte ou non. La seule condition qu’il pose à l’exercice du droit de retour par les collatéraux privilégiés, en dehors du contexte familial qui suppose une absence de descendants et de père et mère du défunt, est que le bien existe en nature dans la succession. Si tel est le cas, le droit de retour joue, sans que les collatéraux privilégiés n’aient rien à devoir à la succession, ni pour la soulte qu’ils ont reçue, ni pour le financement d’améliorations apportées, le cas échéant, sur le bien par le défunt, de son vivant. Toutefois, notons que l’exercice du droit de retour n’est pas neutre économiquement puisque les frères et sœurs qui l’actionnent devront régler au Trésor public des droits de succession au taux de 35% et 45% au-delà de 24 430 €.

Chacun de ces points était discuté en doctrine : la Cour de cassation les clarifie.

Cet arrêt doit inciter la pratique à être particulièrement vigilante au contexte familial dans le cadre d’une reprise intra familiale d’entreprise et à désamorcer, si besoin, la bombe à retardement que constitue, pour le conjoint survivant de l’enfant repreneur ou de l’un des autres enfants, le droit de retour légal de ses frères et sœurs.

Imaginons une donation-partage ou un partage successoral aux termes duquel l’un des cinq enfants (ou un petit-enfant s’il s’agit d’une donation partage transgénérationnelle) d’un dirigeant de société reprend l’entreprise et, se voyant attribuer la totalité des titres sociaux, est débiteur d’une soulte au profit de ses frères et sœurs. Cet enfant, au jour où il reçoit ces titres, n’a pas d’enfants et est marié ou se marie par la suite et décède à un moment où, n’ayant toujours pas d’enfants, il n’a pas plus ni père ni mère. Son conjoint survivant va donc se trouver dans le contexte familial ouvrant droit aux frères et sœurs du défunt à l’exercice dans la succession de leur droit de retour légal.

Question 1 : le droit de retour légal des frères et sœurs peut-il jouer, en théorie, au regard des lots effectués dans le cadre d’un family buy out?

La loi pose comme seule condition à l’exercice du droit de retour légal des frères et soeurs  que les biens reçus de l’ascendant existent en nature dans la succession du défunt : elle ne précise pas de quels biens il s’agit. Certains ont suggéré d’interpréter le texte comme se limitant aux « biens de famille » ce qui exclurait les liquidités. Cette interprétation qui va au-delà des termes clairs et précis de la loi ne semble pas aller dans le sens de la présente jurisprudence de la Cour de cassation qui fait dans tous ses attendus une application stricte du fameux adage Ubi lex non distinguit

Il faut donc, à notre sens, considérer que dans le cadre d’un family buy out, c’est dans la succession de chacun des enfants qu’est susceptible, selon le contexte familial, de jouer le droit de retour légal des frères et sœurs : aussi bien la succession de l’enfant repreneur que la succession de l’enfant ayant reçu une soulte.

Question 2 : Dans la mécanique particulière d’un family buy out, le droit de retour légal des frères et sœurs peut-il jouer ?

Dans le cadre d’un family buy out, l’enfant repreneur est censé apporter les titres reçus dans le cadre de la donation partage ou du partage successoral à un holding afin d’optimiser fiscalement le financement de la soulte qu’il doit à ses frères et sœurs.

L’enfant repreneur ne va donc, en principe, très rapidement, voire dans la foulée de la donation partage ou du partage successoral, plus détenir les titres sociaux reçus de l’ascendant mais les titres de la holding reçus en rémunération de son apport. Or, le droit de retour légal ne joue que sur les biens reçus de l’ascendant et qui se retrouvent en nature dans la succession. C’est dire qu’est exclu tout jeu du droit de retour sur les biens subrogés aux biens reçus. La subrogation réelle est exclue en matière de droit de retour légal de l’article 757-3 du Code civil.

Il pourrait arriver, dans des cas exceptionnels où un family buy out serait initié à un moment où le dispositif fiscal Dutreil qui l’accompagne généralement interdit tout apport des titres reçus à un holding (c’est à dire à un moment où les titres reçus sont encore en phase d’engagement collectif de conservation), qu’un décès accidentel de l’enfant repreneur survienne à un moment où ce dernier est encore détenteur des titres reçus de l’ascendant. Ce n’est que dans cette hypothèse, qui sera dans les faits sans doute rarissime, que le droit de retour légal des frères et soeurs serait susceptible de jouer.

Quant à l’hypothèse du décès de l’un des enfants ayant reçu une soulte dans un contexte familial autorisant le jeu du droit de retour légal de ses frères et soeurs, il faudra, pour que les collatéraux privilégiés puissent actionner leur droit, qu’il se trouve dans la succession de l’enfant défunt des liquidités suffisantes pour correspondre en valeur à la soulte reçue.

Dans la préparation d’un family buy out il est donc impératif, si l’on est dans une hypothèse où le droit de retour légal est susceptible de jouer, de s’interroger sur la volonté des parties d’en écarter le jeu. Selon que l’objectif de la famille est de permettre au conjoint survivant de récupérer la totalité des titres figurant dans la succession ou, au contraire, d’éviter toute entrée de celui-ci dans l’entreprise, des solutions adaptées pourront être proposées en ayant à l’esprit deux choses essentielles : d’une part, le droit de retour légal des frères et sœurs n’est pas d’ordre public et, d’autre part, le conjoint survivant a la qualité d’héritier réservataire dans une succession où, par hypothèse, ne concourt avec lui aucun descendant du défunt.

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