06/12/16

Pratique des cessions de titres de sociétés de personnes – l’arrêt Lupa du Conseil d’Etat : une interprétation loupée de la jurisprudence « Quemener » ?

gavel for auctions or sessionsDans un arrêt Lupa du 6 juillet 2016 (n°377904 et 377906), le Conseil d’Etat (« CE ») sème le doute sur l’application du mécanisme dit « Quemener » en présence d’opérations de dissolution sans liquidation de sociétés de personnes (sociétés non soumises à l’impôt sur les sociétés) faisant suite à l’acquisition des parts de celles-ci.

Ce mécanisme, mis en place par le CE dans un célèbre arrêt du 16 février 2000 (16 février 2000 n° 133296, 8e et 3e s.-s., SA Ets Quemener), consiste à corriger le prix de revient des parts de sociétés de personnes pour la détermination des plus-values de cession de ces dernières, afin d’assurer l’absence de double imposition ou déduction, compte tenu du régime d’imposition spécifique des sociétés de personnes. En pratique, le prix d’acquisition des parts doit être majoré des bénéfices antérieurement imposés et des pertes antérieures comblées par l’associé, et minoré des déficits déduits ainsi que des bénéfices répartis. L’objectif de ce mécanisme est d’éviter une double imposition ou une double déduction des résultats dégagés par la société de personnes chez ses associés, ceux-ci étant imposables à la fois à raison des résultats de la société et à raison des plus ou moins-values de cession des parts.

La pratique tenait pour acquis que la réévaluation libre de l’immeuble d’une SCI récemment acquise pouvait être réalisée sans frottement fiscal si elle était suivie de la dissolution sans liquidation (ou « confusion de patrimoine » ou « TUP ») de la SCI, la moins-value d’annulation des parts de la SCI, calculée en application du correctif Quemener, venant compenser le profit de réévaluation compris dans le résultat du nouvel associé. La doctrine de l’administration fiscale l’avait expressément confirmé dans un rescrit de 2007 (RES n°2007/54 du 11 décembre 2007), repris au BOFIP (BOI-BIC-PVMV-40-30-20 n°90). Ainsi, les cessions de titres de sociétés de personnes ne requéraient pas de décote du prix de cession pour impôt sur la plus-value latente.

Des faits complexes et particuliers à l’origine de l’arrêt

Deux SARL françaises ont chacune acquis auprès de leur société mère luxembourgeoise des titres de sociétés anonymes luxembourgeoises détenant elles-mêmes les titres de SCI françaises (non assujetties à l’impôt sur les sociétés), détenant chacune un immeuble en France. Au lendemain de cette acquisition, les sociétés luxembourgeoises ont procédé à la réévaluation de leurs parts de SCI, réévaluation qui, en application de la convention franco-luxembourgeoise alors en vigueur, s’est opérée en franchise de l’impôt français. Le même jour, les sociétés luxembourgeoises ont été dissoutes. Puis, les deux SCI, devenues filiales directes des SARL françaises, ont chacune procédé à la réévaluation de leur immeuble, ce qui a conduit à la constatation d’un produit exceptionnel fiscalement appréhendé par les filiales françaises, avant d’être également « tupées ».

En application du mécanisme Quemener, les SARL françaises ont compensé le profit résultant de la réévaluation des immeubles des SCI par la perte constatée à l’occasion de l’annulation des titres des SCI, le prix de revient de ces derniers ayant été majoré du montant du bénéfice tiré de la réévaluation fiscalement appréhendé par les SARL.

L’administration a remis en cause ce retraitement sans que le contribuable ne puisse lui opposer le rescrit précité, les faits litigieux étant antérieurs à celui-ci.

L’arrêt

Après avoir relevé que les SARL requérantes ne contestaient pas ne pas avoir fait l’objet elles-mêmes d’une double imposition fiscale des plus-values constatées sur les immeubles lors de leurs réévaluation par les SCI, le CE annule l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris, qui avait confirmé l’application du mécanisme Quemener, en reprochant à cette dernière de ne pas avoir recherché si la plus-value avait déjà été imposée au nom des SARL françaises au titre de l’annulation des titres des SCI.

Il appartiendra désormais à la Cour administrative d’appel de renvoi de statuer sur le point de savoir si les SARL françaises ont subi, ou non, une double imposition.

Analyse critique de l’arrêt

Ce faisant, la haute juridiction administrative sème la confusion : si elle semble mettre un coup d’arrêt à l’application du mécanisme Quemener aux plus-values d’annulation de parts de sociétés de personnes dans le cadre d’opération de TUP précédées de la réévaluation des actifs, elle laisse pour autant la porte ouverte en renvoyant l’affaire à une Cour administrative d’appel.

Cette décision négative et inattendue a surpris l’ensemble des acteurs de la place, et, nous faisons partie des nombreux praticiens et auteurs qui la critiquent.

En l’espèce, il est inexact de considérer qu’il n’y a pas eu de double imposition effective. Certes, l’opération n’a pas dégagé de boni de confusion (les titres de la SCI ayant été inscrits pour leur valeur correspondant à la valeur vénale de ses actifs). Mais en l’absence d’application du correctif Quemener, il y aurait bien une double imposition du profit de réévaluation, puisque la plus-value de réévaluation des immeubles des SCI est prise en compte une première fois lors de la détermination du bénéfice des SARL et une seconde fois lors de la prise en compte de la quote-part d’actif net reçu lors de la TUP retenue pour le calcul de la plus-value d’annulation des parts des SCI, laquelle tient compte de la valeur de marché de l’immeuble. Or, l’acquéreur des titres n’a certainement pas réalisé un nouveau profit à cet égard, puisque l’opération de dissolution sans liquidation a seulement conduit à inscrire à son actif un immeuble pour la valeur qui a servi à déterminer le prix d’acquisition des parts.

Si la Cour de renvoi venait à considérer qu’il n’y a pas double imposition « effective » dans ce cas, cette décision n’aurait pas de sens car, en cas de cession des titres au même prix que celui pour lesquels ils ont été acquis sans réévaluation préalable de l’immeuble, il n’y aurait pas d’accroissement d’actif et donc pas de résultat imposable.

De même, en cas de cession de l’immeuble non réévalué, pour un prix égal à celui retenu lors de l’acquisition des titres, la plus-value réalisée dégagerait certes un résultat imposable, mais la distribution de ce résultat suivie de la TUP de la SCI dégagerait une perte déductible venant compenser le résultat imposable.

Dans les deux situations ci-dessus, on constate que, faute de constatation d’une réelle augmentation de l’actif net de l’associé de la SCI, il n’y a pas de profit imposable.

La réévaluation de l’immeuble d’une SCI (pour une valeur égale à celle retenue pour acquérir les titres) suivie de la TUP de cette dernière, ne dégageant pas d’augmentation de l’actif net de l’associé, seul le mécanisme de neutralisation de la double imposition propre à la jurisprudence Quemener permettrait de corriger une anomalie qui conduirait à taxer un « faux » profit. La taxation de ce « faux » profit serait en contradiction directe avec les principes fiscaux fondamentaux posés par l’article 38 du Code général des impôts, qui déterminent le bénéfice imposable par différence entre l’actif net d’ouverture et celui de clôture.

Quelle attitude adopter ?

Dans l’attente de la décision de la cour de renvoi, cet arrêt est source d’insécurité et soulève de nombreuses questions pour les transactions en cours et à venir.

La doctrine administrative est toujours opposable à l’administration tant qu’elle n’a pas été rapportée. Mais on ne sait pas quelle position l’administration adoptera et un éventuel retrait de sa doctrine pourrait potentiellement avoir un effet rétroactif et impacter une opération de TUP réalisée dans l’exercice en cours.

Il conviendra donc d’être très prudent désormais sur les opérations de TUP, dans la mesure où il existe un risque d’évolution défavorable de la doctrine administrative encore en vigueur, et de rechercher des solutions alternatives, telle que la réévaluation libre des immeubles par la SCI avant la cession des parts de celle-ci, ce qui permettra à l’acquéreur d’acquérir des parts de SCI avec un immeuble réévalué.

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